司法制度如何面对双重复杂性的挑战?

2014年09月03日11:42   新浪文化   作者:经济观察报-书评  
《波斯纳法官司法反思录》的作者理查德·波斯纳《波斯纳法官司法反思录》的作者理查德·波斯纳

  文/陈文​

  2014年7月,北京大学法学院教授苏力翻译的理查德·波斯纳的《波斯纳法官司法反思录》出版发行。波斯纳法官在该书中指出,由于当代美国司法面临的双重复杂性,美国法官在许多时候正在失去分析和有效应对真实世界问题的能力,变得日益形式主义、管理主义,并试图以各种法律的小机巧来搪塞、对付自己的法律责任。

  所谓双重复杂性,一是外在复杂性,二是司法体制自身的复杂性。前者源自社会的科技迅猛发展和全球化,人们的社会活动更复杂,社会环境也更多样,从而引发的争议日益复杂。许多纠纷,法官很难甚或根本就无法理解,更说不上有效应对和处理。后者则是,美国司法系统在过去50年间因种种因素变得更为复杂。

  波斯纳的分析表明,司法的某些内在复杂性增长恰恰是为了绕开司法的外在复杂性。除了美国社会和美国法官变得更保守外,重要一点是许多法官对纠纷发生的那些领域缺乏了解,他们没法依据相关事实做出知情的认定和明智的判断。但和普通人一样,法官也爱面子,因此只能高扬司法谦抑,冠冕堂皇地尊崇下级法院、特别是一些专长化的行政部门(例如环保部门、专利局等)的认定和判断,从而避开了若介入可能遭遇的尴尬。

  中国当代司法是否也面临同样的困境?面对困境,应如何自处?带着这些疑问,我们专访了《波斯纳法官司法反思录》的译者苏力教授。

  问=经济观察报

  答=苏力

  问:从1994年的第一本《法理学问题》到2014年的《波斯纳法官司法反思录》,二十年来你一直在译介波斯纳的著作给中国大陆的读者,你为什么这么喜爱波斯纳?

  答:我觉得他在智力上不断地启发我,我觉得在中国做法律学术太容易政治化,而没有一种对学术真正的、执著的追求。最吸引我的是他对知识的渴望和追求,他对所有的问题都能够从知识的角度去解构,他每一本书都是在开辟一个新的领域,他的著作没有一本是重复的。

  波斯纳使我们过往忽视的经验能够进入我们反思的视野,并变成知识的一部分。从而我们今后又可以用这些经验和知识来解释世界或了解世界。如果你没有经验的话,有些人讲的慷慨激昂或大义凛然,你很感慨,但你不知道他说的是真的还是假的,你无法验证。你只能说我信这个人,所以我信他说的话。但对波斯纳来说,你可以不相信他,但他讲的这些经验是可以验证的。

  问:我们知道波斯纳被誉为“20世纪最有影响的美国法律人”之一,他的主要贡献是什么?

  答:波斯纳大大扩展了法学和法律的知识来源。传统的并且正统的法学理论大致是从政治哲学和伦理哲学中衍生出来的,比较形而上学,尽管也都受到当时的其它学科的一些影响,但由于法律职业的实践理性特点,也由于法律人的自利、自尊和自傲,法学与其它学科的联系一直不紧密,甚至有意割断这种联系。许多法律学者努力发现法律的本质,试图在此基础上构建一个自洽的形式化的体系。但是自1960年代经济学进入法学之后,得寸进尺,其它社会科学、人文学科也都跟随而来。这一点在波斯纳的著作中就特别明显,不仅有经济学,而且有哲学、社会学、人类学、政治科学、社会生物学、文学和文学理论、史学、修辞学、博弈论等学科的研究成果;而且在波斯纳的海纳百川的胸怀和强有力的思想熔炉中融合起来,这些知识变成了对法律的和有关法律的强有力的分析工具和材料。在1986年的一个判决中,波斯纳甚至写进了一个有关发布禁令的数学公式。

  波斯纳对法学的一个实质性贡献就是他把美国的以司法为中心的法律的实践上升为一种法学的话语。传统的法理学话语是欧陆的,并且大都是从政治哲学中衍生出来的,关心的是法律的概念(自然法/实证法)以及正义、公平等社会的政制结构问题,对司法的内在视角以及问题关注不够,因此长期把英美的法律观和司法实践基本排除在外。在我看来,只是到了波斯纳这一代人,特别是波斯纳,通过他的知识以及交叉学科研究把法官的经验包括他个人的经验升华为一种比较系统的学术话语。法理学的根本格局已经改变;下一代的学者已经不能仅仅用“法律适用”或”法律解释”或“裁量权”这样一些含混的概念来打发司法过程中的深刻理论问题了。

  波斯纳的著作不仅改变了法律的论证,更重要的是它挑战了传统的占主流的法学世界观。所谓传统的法学世界观,就是波斯纳在诸多著作中批判的法律形式主义,即认为法律就是法律,法律自身构成了一个高度形式化的体系,因此只要严格依据这个体系,按照“法律的逻辑”,就可以发现法律的正确结论。正是依据了这一假定,法学获得了所谓的“自主性”。

  波斯纳以他的一般的理论分析以及对具体案件和制度的分析挑战了这一世界观。在他的分析中,我们看到,法学并没有这样一个坚实的基础。“法律的终极目的是社会福利,而不是正义”——这是波斯纳常常引用的卡多佐的断言;因此,所有的法律原则、学说、教义和制度,甚至具体案件的判决结果,其正当性都是社会的接受、承认,是其在社会中的实际功能和后果。

理查德·波斯纳著,苏力译:《波斯纳法官司法发思录》,北京大学出版社,2014年理查德·波斯纳著,苏力译:《波斯纳法官司法发思录》,北京大学出版社,2014年

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文章关键词: 司法 法律 社会 制度

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